ד”ר עמרי בן-צבי עובד בייעוץ וחקיקה (משפט ציבורי-מנהלי), משרד המשפטים ומלמד מדי פעם בפקולטה למשפטים, האוניברסיטה העברית.

ד”ר עמרי בן-צבי יציג בכנס את המאמר:

בית משפט של ״בין לבין״: העידן השלישי לאחר ירידת הפורמליזם ועליית הערכים

מנחם מאוטנר שרטט את התפתחות המשפט הישראלי לאחר שנות השמונים במאמרו המפורסם, “ירידת הפורמליזם ועליית הערכים”. כידוע, הטענה הבסיסית של מאוטנר היא שלמן שנות השמונים, שינה המשפט הישראלי את עורו בצורה משמעותית. עד לאותו שלב, הייתה מערכת המשפט, במובן של הליכים בפני בתי משפט ובפרט בפני בית המשפט העליון, בעלת נטייה או סימפטיה לטיעונים שמאוטנר כינה ״פורמליסטיים״. כלומר, בתי המשפט אימצו כללי פרשנות צרים שנצמדים כמה שיותר לטקסט הכתוב; עיצבו כללי הכרעה שסלדו מדוקטרינות שמזמינות שיקול דעת שהיה נראה בלתי גדור; ואימצו רטוריקה שיפוטית צרה יחסית, נטולת שאיפות להשפיע על החברה באופן רחב, אשר התמקדה בסכסוכים הפרטניים שהיו באים בפני בית המשפט. החל משנות השמונים, המצב לפי מאוטנר השתנה מקצה לקצה, אם כי לא באבחת סכין, אלא בתהליך יחסית הדרגתי. כך, לאט לאט הנטייה הפורמליסטית של השופטים התחלפה בסימפטיה וקבלה יותר רחבה של טיעונים שמאוטנר כינה ״ערכיים״.
במאמר זה נטען כי הדינמיקה בין המשפט לפוליטיקה שתיאר מאוטנר הייתה נכונה לשעתה, אך כוחה ההסברי הולך ופוחת. כיום, אנו נכנסים לשלב שלישי של התפתחות המשפט הישראלי, שהוא מורכב ורב-פנים יותר. לטענתנו, ברגע שנפתחה הדלת לחלחול הערכים בתהליך שאותו תיאר מאוטנר, ספק שאפשר לחזור אחורה אל הפורמליזם; אך באותה הנשימה, קשה גם לתאר את הרטוריקה השיפוטית והטכניקה המשפטית העכשווית כערכית פר-אקסלנס. במקום זאת, מה שאנחנו ניצבים בפניו הוא הרבה יותר ״מלוכלך״ ועמום — מצב שלא יכול להיתפס באופן ברור על ידי מסגרת של ״ערכים״ או ״פורמליזם״ בלבד. לדוגמה, ניתן לזהות ״כיסים״ מסוימים של משפט “ערכי”, אך כאמור אלה רק הבלחות או כיסים, והם אינם עולים כדי מגמה שיטתית מהסוג שמאוטנר תיאר.
המאמר ישאף, ראשית, לתאר את העידן בו אנו שרויים כעת (בעיקר מהפרספקטיבה של המשפט הציבורי הישראלי), ושנית, לספק הסבר אודות הטעמים שהובילו אותנו למקום שבו אנו מצויים כיום. בהקשר זה, נביא הסברים שנובעים מהקשר שבין בית המשפט לבין המערכת החברתית והפוליטית, אך נבחן גם הסברים נוספים, שנובעים מדינמיקות פנימיות בתוך מערכת המשפט עצמה.