עו”ד שמעון נטף, חוקר במחלקה המשפטית בפורום קהלת למדיניות, בוגר תואר ראשון במשפטים באוניברסיטה העברית בירושלים, בוגר הישיבה הגבוהה פוניבז’ בבני ברק, מתגורר בירושלים, נשוי לתמי ואב לחמישה.

תקציר:
במאמרו “מגילת העצמאות והכנסת כרשות מכוננת”, מבקש ברק למצוא בסיס פוזיטיבי לביקורת שיפוטית על חוקי היסוד במדינת ישראל. בהיצמדו לתורתו הנורמטיבית של קלזן, הוא טוען כי הסמכות המכוננת בישראל מוגבלת באמצעות הכרזת העצמאות. הנורמה הבסיסית בישראל, לגישתו, היא כי “יש לציית להוראותיה של מועצת המדינה הזמנית” הקבועות בחלק השני בהכרזת העצמאות, ויש לפרשן באמצעות החלקים הראשון והשלישי.
במאמרי, אני עומד על כך שלמעשה, מהווה מאמרו של ברק שינוי מן היסוד של גישתו התאורטית שעמדה בבסיס פסק דינו בפרשת בנק המזרחי. ביסוד פס”ד בנק המזרחי, עומדים תורת הסמכות המכוננת ועיקרון ריבונות העם. אני מראה כי המשפט המשווה בסוגיית “התיקון החוקתי שאינו-חוקתי” משתמש אף הוא באותה תורה ובאותו עיקרון כבסיס בלעדי לביקורת שיפוטית. אני מראה שבמאמרו החדש, ברק זונח את תורת הסמכות המכוננת שעליה נבנה פסק דינו בפרשת בנק המזרחי, ובוחר בתורתו הנורמטיבית של קלזן, המאפשרת אדישות פוליטית כלפי ריבונות העם. אמנם ברק טוען שהוא בסך הכל מבקש “להוסיף מהלך פרשני דו-שלבי שאין בו כדי להביא לשינוי מהותי במשפט החוקתי הישראלי”, אולם למעשה, מהווה המאמר שינוי יסודי כזה בדיוק.
בהמשך, אני מצביע במאמר על שלושה קשיים עקרוניים לגופם של דברים: הראשון – הגירעון הדמוקרטי החמור שנובע מגישתו החדשה של ברק, כיוון שמועצת המדינה הזמנית לא נבחרה על ידי העם בישראל מעולם; השני – חוסר הלימת גישתו החדשה את מסורת הפסיקה בעניין מעמדה של הכרזת העצמאות. במסגרת נקודה זו אני מראה שגישתו של ברק מובילה בהכרח להכרה בהכרזת העצמאות כחוקת-על בשיטת המשפט הישראלית, ובהתאם כי גם בעניין זה מהווה המאמר חידוש משמעותי; הקושי השלישי נוגע לשאלת סמכות בית המשפט ביחס לחוקי היסוד. אני עומד על כך שביקורת כזו נדחתה אפילו בדמוקרטיות שבהן קיימת חוקה שלמה הכוללת פסקת נצחיות מפורשת; אני מראה שהיא אינה מתיישבת עם פסקי הדין בפרשות בנק המזרחי ו-Marbury; ואני מפרט את כשל הסמכות אליו מביאה ביקורת שיפוטית כאמור, בהיותה מוכוונת למקור סמכותו של בית המשפט גופו – בבחינת כוח הבן יפה מכוח האב.